《法商研究》2023年第6期要目
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《法商研究》2023年第6期要目
【法治熱點問題】
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1.在技術理性與法治之間
3年1次！ 柳营王醮29日凌晨烧王船 信众争睹「送王」
——交錯時空中的人文主義法學立場
張騏（3）
23款丰田酷路泽LC76年底降价大促
2.刑事合規制度的基本價值與本土化路徑
王良順（17）
3.人民法院參與涉案企業合規改革問題研究
周新（31）
4.中國當代國際秩序觀的法理基礎
張華（45）
【網絡與信息法】
5.隱私權保護與個人信息保護關係的法理
——兼論《民法典》與《個人信息保護法》的適用
丁曉東（61）
义乌，意料之内，想象之外
6.數字時代數據產權的理論證成與權利構造
陳星（75）
印度山崩死亡人數攀至26人 恐有數十人仍受困
7.數據處理者濫用用戶協議行爲的反壟斷法規制
集合啦！动物森友会
美國司法部向幣安尋求支付逾40億美元罰款 以終結長達數年的調查
戴秋燕（89）
竣邦-KY掛牌上櫃拉開蜜月行情序幕 盤中大漲逾3成
【法學論壇】
议员甩肉37kg「入境台湾险被挡」29万人惊：大叔变天菜
8.健康法的基本建構與體系展開
武亦文（102）
9.論股權轉讓出讓人的瑕疵擔保責任
印度山崩死亡人數攀至26人 恐有數十人仍受困
陳彥晶（116）
10.論我國商個人選擇登記制度的構建
扬州邗江区行政审批局发出首张跨区“一照多址”营业执照
張樑（129）
11.農業保險共保體模式的法律選擇與制度展開
1318只股短线走稳 站上五日均线
陳運來（142）
12.生態環境侵權懲罰性賠償的二元性展開
何江（156）
【法學爭鳴】
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13.我國個人破產免責考察期制度的反思與重構
周陳（169）
14.特徵性履行原則的理論檢視與規則構造
許慶坤（183）
Mazda CX-5 新世代都会休旅
【法治熱點問題】
1.在技術理性與法治之間
im.B曾耀鋒酒駕謊報身分 宜蘭地院審結…北檢不起訴
——交錯時空中的人文主義法學立場
武汉市卫健委：暂停武汉普仁医院出生医学证明签发资格
作者：張騏（北京大學法學院）
孟格辭世／對波克夏會有什麼影響？「後巴菲特」才是關鍵
內容提要：現代性既是我們正在從事的現代作業和任務，也是我們解決所面臨挑戰的方法。根據存在論哲學，人的存在是生成性的存在，人是創造存在的生命，是衆多鮮活的不僅有理性而且有感性、心性與靈性的個體生命。包括法治在內的諸種現代性價值，對我們處理人與大數據、互聯網和人工智能的關係意義重大。法學的科學性與人文性共同構成法學的品格和人文主義法學立場。大數據、互聯網和人工智能等的實質是技術理性，它們的發展對人類的生活和法律產生了多方面巨大的影響和衝擊。我們可以從5個方面把包括人格自由與尊嚴、正義、民主、責任和包容等現代性價值及其延伸要求通過法律注入規制大數據、互聯網和人工智能的實踐中。
關鍵詞：技術理性；人工智能；現代性；人文主義法學；法治
2.刑事合規制度的基本價值與本土化路徑
作者：王良順（中南財經政法大學刑事司法學院）
內容提要：刑事合規制度緣起於20世紀後期的美國，並受到許多西方國家的高度重視和積極效仿。刑事合規具有體系性、功能性和刑事激勵性3個基本屬性。刑事合規制度具有補充“僱主責任論”和“同一視論”的規範價值，並具有緩和法人刑事責任擴大化和推動法人犯罪預防的實踐價值。引入刑事合規制度，完善單位刑事責任的判斷標準，適度地限制單位刑事責任的範圍；爲推行合規計劃的單位提供刑事激勵，有助於促進單位犯罪的預防。在現行刑法的框架下，應當將具有有效的合規計劃增設爲排除單位罪過的限制性依據；將推行合規計劃增設爲從輕、減輕處罰單位的量刑情節。
關鍵詞：刑事合規；基本價值；責任阻卻；從寬量刑
3.人民法院參與涉案企業合規改革問題研究
作者：周新（廣東外語外貿大學法學院、最高人民檢察院法治前海研究基地）
內容提要：人民法院應如何參與涉案企業合規改革已經成爲我國理論界熱議的話題，這主要源於以檢察機關爲主導的實踐困境與涉案企業合規全流程適用的現實需求。目前，人民法院參與涉案企業合規在審前和審判兩個階段皆存在問題。人民法院的審前參與實無必要，還可能加劇已經凸顯的訴審“線性結構”問題。面向未來審判程序的立法改革，基於合規考察報告作爲過程性證據材料的定位，人民法院可以從合規的自願性、有效性和公共利益等方面展開實質審查。在程序機制方面，人民法院應主導審判階段合規程序的啓動，並對合規情況進行監督覈實。此外，還應在認罪認罰從寬制度的基礎上構建相對獨立的合規從寬規則。
關鍵詞：涉案企業合規；法院參與；司法審查；認罪認罰從寬
4.中國當代國際秩序觀的法理基礎
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作者：張華（南京大學法學院）
內容提要：中國近年來在多邊外交場合積極倡導的“以國際法爲基礎的國際秩序”與某些西方國家或地區所宣揚的“基於規則的國際秩序”形成鮮明對比。就法理層面而言，基於規則的國際秩序觀不僅在內涵與外延方面具有不確定性，而且存在合法性與正當性赤字，同時在實踐中有被濫用的法律風險；以國際法爲基礎的國際秩序觀則能夠彰顯國際法與國際秩序之間的親緣關係，發揚國際法在國際關係中的規制優勢，亦有助於確保國際秩序的多邊性、統一性和民主性。就行動層面而言，基於國際法治的指引，各國在國際秩序的構建、運行和維護進程中應恪守相關的國際法基本原則，從而確保“以國際法爲基礎的國際秩序”的健康發展。
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關鍵詞：國際法；國際秩序；法理基礎；中國當代國際秩序觀
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【網絡與信息法】
5.隱私權保護與個人信息保護關係的法理
——兼論《民法典》與《個人信息保護法》的適用
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作者：丁曉東（中國人民大學法學院）
內容提要：在法律制度上，隱私權保護與個人信息保護的根本區別在於法理基礎：前者所保護的關係具有人際關係的特徵；後者所保護的是具有人機關係特徵的信息處理關係。二者立法在制度框架、適用前提、保護羣體、權利性質等方面均不同，一些看似存在邏輯矛盾之處也可以解釋。在不涉及信息處理關係時，法律只適用隱私權保護；在涉及信息處理關係時，二者如何適用取決於法律適用所要實現的目標、適用機關及其角色定位、制度適用的方式與制度搭配。二者關係的釐清可以爲《民法典》與《個人信息保護法》的適用提供基礎。應採用制度視角，將《民法典》中的個人信息條款與《個人信息保護法》視爲同一制度模塊。在個人信息保護中適用人格權、合同、侵權等制度時也應採取公私法融合的多維視角，結合具體治理目標選擇制度工具。
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關鍵詞：隱私權；個人信息；人際關係；信息處理關係
6.數字時代數據產權的理論證成與權利構造
作者：陳星（廣西民族大學法學院、廣西民族大學民族法與區域治理研究協同創新中心）
內容提要：數據是數字經濟時代的新型生產要素，發揮其賦能經濟高質量發展的關鍵在於解決數據權屬問題。數據具有勞動對象和生產工具雙重屬性，從勞動對象屬性看，洛克勞動財產論可以論證數據賦權的內在正當性，從生產工具屬性看，數字經濟發展的現實需求可以論證數據賦權的外在正當性。數據具有價值性、稀缺性和可支配性，符合財產的法律特徵。數據利益是國家數字經濟發展戰略中需要保護的重大法益，是一項特定和獨立的民事利益，能與相關利益明確區分，且不能爲現有權利類型所涵蓋，符合利益上升爲權利的前提條件。數據利益符合歸屬效能、排除效能和社會典型公開性的特徵，滿足權益區分理論的權利特徵，應當設置一種新型財產權——數據產權。數據產權是權利人依法對特定數據財產享有直接支配和排他的權利，是一種私權、財產權、絕對權，其主體爲數據勞動者，客體爲數據財產，內容包括持有、利用、收益和處分四大權能。
關鍵詞：數字經濟；數據要素；數據產權；數據勞動者；數據財產
7.數據處理者濫用用戶協議行爲的反壟斷法規制
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作者：戴秋燕（華中農業大學文法學院、華中農業大學農業農村法治創新研究中心）
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內容提要：在以數據爲資源的信息產業中，數據處理者可以利用自由訂立和執行生效用戶協議的權利來控制他人對數據的獲取和使用，數據處理者的上述行爲存在損害市場競爭的可能。因此，可以考慮運用反壟斷法中的濫用市場支配地位制度對此類行爲予以規制。對數據處理者濫用用戶協議行爲的規制主要應從以下幾個方面入手：從競爭效果方面考慮數據處理者是否具有市場支配地位；從數據處理者設置用戶協議的行爲是否破壞了互聯網所倡導的“互聯互通”、阻礙數據信息的自由流通，數據處理者所控制的數據開放與否能不能直接影響下游市場、妨礙創新市場的發展、損害消費者福利，數據處理者設置用戶協議內容是否具有合理性等方面考慮數據處理者是否濫用其享有的市場支配地位，並在此基礎上確定數據處理者的法律責任。
關鍵詞：數據處理者；數據抓取者；用戶協議；濫用市場支配地位
【法學論壇】
8.健康法的基本建構與體系展開
作者：武亦文（武漢大學法學院）
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內容提要：隨着“健康中國”戰略的全面實施和大健康產業的深入發展，衛生法體系從基礎邏輯到體系架構的不足不斷凸顯。“衛生”並非謹嚴的科學概念，以醫療行爲爲核心組織起的衛生法體系難以對健康領域實行全面、周延地規制，其內部規範羣亦明顯缺乏邏輯性和整合性。爲適應大健康理念的實踐和規範需求，應當以健康權的直接實現爲核心來構建健康法體系。健康權包括積極健康權和消極健康權兩個面向，前者指向積極請求對健康的外部保護和促進，後者指向消極防禦對健康的外來侵害。健康權的直接實現，是指會單獨且直接影響健康權實現與否，以及對於健康權能否實現具有決定性影響。健康法體系應當包含積極健康法規範和消極健康法規範兩大部分。前者包括積極促進健康權實現的公共健康法、醫事法、健康產品法、健康保障法、健康倫理法，後者則包括民法、行政法、刑法中保護和救濟健康權的有關規範。
關鍵詞：衛生法；健康法；健康權；健康維護；大健康理念
9.論股權轉讓出讓人的瑕疵擔保責任
作者：陳彥晶（西南財經大學法學院）
內容提要：當股權轉讓構成公司控制權轉讓時，與目標公司資產轉讓具備同質性，故股權出讓人也應對公司資產瑕疵承擔瑕疵擔保責任。但是，股權轉讓合同直接適用買賣合同法上物的瑕疵擔保責任會產生不公後果。人民法院應遵循司法解釋規定的“參照適用”方法，類推適用民法上出賣人物的瑕疵擔保責任，調整民法典相關規則以適用於股權轉讓合同。買受人的檢驗義務、出賣人的信息披露義務、買賣雙方的主觀狀態、買受人的通知義務在適用於股權轉讓合同時均應作出調整。外力導致公司資產減少時，出讓人的救濟用盡抗辯應被支持。
關鍵詞：股權轉讓；瑕疵擔保；參照適用；利益平衡
10.論我國商個人選擇登記制度的構建
作者：張樑（中南財經政法大學法學院）
內容提要：在數字經濟等新經濟業態的推動下，商個人功能定位逐步從謀求生計的一元格局走向個人生存與個人發展並存的二元格局。然而現階段“兩戶一資”的商個人制度歷史侷限明顯，難以適應商個人發展的新趨勢。商個人制度的癥結與登記制度直接相關，商個人選擇登記制度不僅可能解決商個人制度的固有問題，還能契合商個人發展的新趨勢。商事登記從義務到權利的認知轉向、市場化改革深化下從“法律父愛主義”到“意思自治”邏輯的轉變爲商個人選擇登記制度構建提供了法理基礎。在選擇登記下，商個人依登記與否形成了二元體系，應當以區分謀生與發展的不同定位作爲商個人選擇登記的基本邏輯，即不登記者以謀生爲基本定位，登記者以個人發展爲基本定位。在實現選擇登記的具體路徑上，應當對商個人的權利義務進行差異化配置，並設置相應的具體標準明確選擇登記的適用範圍，同時以個體經營法作爲制度構建之進路。
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關鍵詞：商個人；商事登記制度；選擇登記；謀生型商個人；發展型商個人
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11.農業保險共保體模式的法律選擇與制度展開
作者：陳運來（湖南大學法學院）
內容提要：農業保險共保體模式是我國目前最成功的農業保險經營模式之一。基於農業風險分散能力、農業保險交易成本控制和宏觀經濟社會發展環境的考量，此種模式應被直接確立爲我國法定農業保險經營模式之一。此種模式的制度構建面臨着法律、法規、規章方面的短缺困境，也存在着共保體穩定性較差、涉嫌限制競爭、農業巨災風險分散能力不足等實際待解問題。爲有力促進此種模式的推廣，應通過立法確立集中力量舉辦政策性農業保險、政府推動與市場運行相結合、有限競爭、因地制宜四項基本原則，並在此基礎上設計一系列有關農業保險共保體的立法保障、宏觀調控與監管等制度規則。
關鍵詞：農業保險共保體；政策性農業保險；立法保障機制；宏觀調控機制；監管機制
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12.生態環境侵權懲罰性賠償的二元性展開
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作者：何江（西南政法大學經濟法學院）
內容提要：“生態環境侵權”囊括“對人的損害”與“對環境的損害”，成爲“環境侵害”一詞的官方替代。生態環境損害責任並非“公法性質、私法操作”的責任類型，其構成侵權法上的損害，屬於民事責任的範疇。生態環境公、私益侵權的民事責任屬性，是從生態環境侵權的二元性推導出懲罰性賠償適用的二元性的關鍵。生態環境侵權懲罰性賠償應當確立和踐行“公益審慎、私益擴張”的二元適用原則，並通過實體層面的過錯要件、賠償基數的二元重塑與關聯責任統籌，以及程序層面的證明標準梯度化建構與內外部程序協調，型塑出迴應社會需求、契合立法目的且具整體解釋力的懲罰性賠償二元體系。
關鍵詞：生態環境侵權；公法責任；私法實現；懲罰性賠償；公益訴訟
失远信祈
【法學爭鳴】
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13.我國個人破產免責考察期制度的反思與重構
作者：周陳（中國政法大學破產法與企業重組研究中心）
內容提要：個人破產免責考察期是個人破產清算制度的特有期限。當前，我國個人破產免責考察期制度存在功能定位不準確、時間規定不合理、運轉保障不健全等缺陷，值此破產法修訂之際，應重構我國個人破產免責考察期制度。個人破產免責考察期制度的雙重價值取向、信用喘息空間以及破產救治理念爲我國個人破產免責考察期制度的重構提供了法理基礎。重構我國個人破產免責考察期制度應從以下幾個方面入手：應糾偏免責考察期的功能定位、改進免責考察期的立法定義、提升免責考察期的法律位階；變更免責考察期的啓動時點、縮短免責考察期的期限長度、優化雙門檻彈性的免責考察期；增加免責考察期的財產改善義務、完善免責考察期的風險控制工具、明晰免責考察期的考察退出條件。
關鍵詞：個人破產清算；免責考察期；立法定位；時間規定；保障機制
14.特徵性履行原則的理論檢視與規則構造
作者：許慶坤（上海政法學院國際法學院）
內容提要：特徵性履行原則的邏輯起點爲合同“種差”，針對不同種類合同，指引適用特徵性履行方的商業行爲地法或屬人法。特徵性履行原則脫胎於德國學者薩維尼的“法律關係本座說”，追求的是衝突法正義而非實體法正義。特徵性履行原則本身包含靈活性因素，若與最密切聯繫原則結合則可賦予法官更大自由裁量權，因此僅能確保法律選擇的最低限度法律穩定性。特徵性履行原則的立法模式多樣。其中，南斯拉夫模式正步入歷史塵煙，獨聯體模式漸趨式微，羅馬公約模式在歐盟內部已爲羅馬條例模式所取代。我國現行特徵性履行原則的立法靈活性有餘而確定性不足，實踐效果不佳。我國應續造明確的具體合同法律適用規則，明晰特徵性履行原則的適用順位及其與最密切聯繫原則的關係，完善和增補弱者保護規則，形成適用順位明晰的梯度式規則體系。
關鍵詞：特徵性履行；合同衝突法；最密切聯繫原則
《法商研究》雜誌是中南財經政法大學主辦的法學類核心刊物，雙月刊，系中國百強報刊、中文社會科學索引（CSSCI）來源期刊、中文核心期刊、RCCSE中國權威學術期刊（A+）、中國人文社會科學核心期刊、中國高校精品社科期刊。我刊設置有“法治熱點問題”“法學爭鳴”“法學論壇”“法律適用”“網絡與信息法”“創新型國家與知識產權法”等欄目，並適時增設其他新的欄目。《法商研究》雜誌立足於“探求法意、傳承學術”的辦刊理念。爲構建中國特色、中國風格、中國氣派的法學理論提供高端前沿平臺。
責任編輯 | 劉卓知
審覈人員 | 張文碩 李婉秋
全民權證／嘉澤 兩檔馬力強
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